Od marca 2020 roku rząd kolejnymi rozporządzeniami ustanawia zakazy prowadzenia działalności gospodarczej. Legalność tych zakazów budzi poważne wątpliwości. Po pierwsze wydaje się, że naruszają one art. 22 Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy. Wyjątki od tej zasady dotyczą stanów nadzwyczajnych uregulowanych w Rozdziale XI Konstytucji RP, w tym w szczególności stanu klęski żywiołowej. Rząd jednak nie wprowadził żadnego ze stanów nadzwyczajnych, pozbawiając się w ten sposób możliwości ustanawiania zakazów prowadzenia działalności gospodarczej w drodze rozporządzeń. Ponadto przepisy rozporządzeń ustanawiające zakazy prowadzenia działalności gospodarczej są wydawane bez wymaganego upoważnienia ustawowego. Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi stanowiąca formalnoprawną podstawę kolejnych rozporządzeń nie zezwala bowiem na ustanawianie zakazów prowadzenia działalności gospodarczej, upoważniając Radę Ministrów jedynie do czasowego ograniczenia określonych zakresów działalności przedsiębiorców. Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej nie można natomiast utożsamiać z całkowitym zakazem takiej działalności.
Bezprawność restrykcji sanitarnych coraz częściej jest potwierdzana przez sądy, które uchylają kary pieniężne nakładane przez sanepid na przedsiębiorców niestosujących się do zakazów. Głośnym medialnie przykładem stał się wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 27.10.2020 r., II SA/Op 219/20 uchylający decyzję nakładającą karę na fryzjera, który w kwietniu 2020 r., mimo zakazu, prowadził działalność gospodarczą. Wygrane przedsiębiorców w sprawach dotyczących kar administracyjnych i mandatów nie przesądzają jednak – wbrew obiegowym opiniom – o skuteczności pozwów o naprawienie szkód spowodowanych przez tzw. lockdown kierowanych przez przedsiębiorców (w szczególności z branży gastronomicznej, hotelowej, turystycznej, rozrywkowej) przeciwko Skarbowi Państwa.
Przedsiębiorcy, którzy ponieśli szkody w następstwie niezgodnych z Konstytucją zakazów, mogą opierać swoje roszczenia przeciwko państwu na podstawie przepisów art. 417-4172 Kodeksu cywilnego. Przepisy te stanowią konkretyzację normy zawartej w art. 77 Konstytucji, zgodnie z którym „Każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej”.
W pierwszej kolejności rozważyć należy dochodzenie odszkodowania na podstawie art. 4171 § 1 k.c. Przepis ten przewiduje odpowiedzialność odszkodowawczą Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną wydaniem aktu normatywnego niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą. Należy jednak podkreślić, że na gruncie art. 4171 § 1 k.c. legislacyjne bezprawie będzie prowadziło do odpowiedzialności odszkodowawczej państwa tylko pod warunkiem stwierdzenia „we właściwym postępowaniu” niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą. Zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą o takiej niezgodności nie może decydować sąd rozpoznający sprawę o odszkodowanie a wymagane jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego. Praktyka funkcjonowania Trybunału Konstytucyjnego w obecnym składzie każe z rezerwą odnosić się do możliwości stwierdzenia przez ten organ niezgodności z Konstytucją przedmiotowych rozporządzeń Rady Ministrów. Wątpliwości te zdaje się potwierdzać wniosek złożony przez Prezesa Rady Ministrów do Trybunału (sygn. K 18/20) o zbadanie zgodności z Konstytucją RP art. 4171 § 1 k.c. w zakresie, w jakim przepis ten nie wprowadza wymogu stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności rozporządzenia z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą. Jak się wydaje wniosek ten zmierza do „zabetonowania” (poprzez wyrok TK) dotychczasowej wykładni i tym samym wykluczenia jej ewentualnej zmiany w kierunku zasądzania odszkodowań bez prejudykatu w postaci orzeczenia Trybunału. Termin złożenia wniosku a także fakt, że dotyczy on tylko badania legalności rozporządzeń, nie pozostawia złudzeń, że jego jedynym celem jest zablokowanie dochodzenia przez przedsiębiorców roszczeń od Skarbu Państwa z tytułu szkód wynikających z rozporządzeń wydawanych przez rząd w stanie epidemii.
Dodatkowo trzeba przypomnieć, że w świetle dotychczasowej praktyki nie każde rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niekonstytucyjność przepisu prowadzi do odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 3 Konstytucji Trybunał ma możliwość określenia terminu utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego uznanego za niekonstytucyjny. W uchwale z dnia 7 grudnia 2007 r. III CZP 125/07 Sąd Najwyższy uznał, że w sytuacji, w której TK stwierdzając niekonstytucyjność aktu normatywnego, odroczył utratę jego mocy obowiązującej, to Skarb Państwa nie ponosi odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez wydanie tego aktu w okresie jego obowiązywania (sprawa dotyczyła przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wysokości opłat za kartę pojazdu, które to przepisy, pomimo stwierdzenia ich sprzeczności z Konstytucją i ustawą zwykłą, dalej obowiązywały).
Zakładając prawdopodobną nieskuteczność w aktualnych realiach polityczno-prawnych dochodzenia przez przedsiębiorców odszkodowania za straty spowodowane obostrzeniami sanitarnymi na podstawie art. 4171 § 1 k.c., trzeba poszukiwać innej podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej. Wydaje się, że może ją stanowić art. 4171 § 4 k.c. przewidujący odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną bezprawnym zaniechaniem wydania aktu normatywnego.
Odpowiedzialność Skarbu Państwa na podstawie tego przepisu opierałaby się więc na założeniu, że rząd miał prawny obowiązek wprowadzenia stanu klęski żywiołowej wynikający z art. 232 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem stan klęski żywiołowej wprowadza Rada Ministrów w celu zapobieżenia skutkom katastrof naturalnych lub awarii technicznych noszących znamiona klęski żywiołowej oraz w celu ich usunięcia. W sytuacji obowiązywania stanu klęski żywiołowej zastosowanie znalazłaby ustawa z dnia 22 listopada 2002 r. o wyrównywaniu strat majątkowych wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw człowieka i obywatela. Ustawa ta przyznaje roszczenie o odszkodowanie każdemu, kto poniósł stratę majątkową w następstwie ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela w czasie stanu nadzwyczajnego. Jednocześnie ogranicza zakres tego odszkodowania w stosunku do zasad ogólnych wynikających z Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 2 ust. 2 odszkodowanie obejmuje jedynie wyrównanie straty majątkowej, bez możliwości dochodzenia utraconych korzyści.
Zakładając więc hipotetycznie, że Rada Ministrów wprowadziłaby stan klęski żywiołowej, to z jednej strony zakazy prowadzenia określonych działalności gospodarczych należałoby uznać (przy spełnieniu warunku proporcjonalności) za legalne a z drugiej, przedsiębiorcy mogliby dochodzić odszkodowania z tego tytułu tylko w ograniczonym zakresie (z wyłączeniem utraconych korzyści).
Zaniechanie formalnego ogłoszenia stanu nadzwyczajnego przy jednoczesnym ograniczeniu wolności działalności gospodarczej dopuszczalnych tylko w stanie nadzwyczajnym może więc uzasadniać żądanie naprawienia szkody na podstawie art. 4171 § 4 k.c. W tym wypadku jednak szkoda równałaby się odszkodowaniu możliwemu do uzyskania na podstawie ustawy o wyrównywaniu strat majątkowych wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw człowieka i obywatela.
W konsekwencji odszkodowanie obejmowałoby rzeczywistą stratę, przez którą należy rozumieć zmniejszenie aktywów lub zwiększenie pasywów wywołane zakazem prowadzenia działalności gospodarczej. Tytułem przykładu za stratę należałoby uznać koszty poniesione na naśnieżanie nieuruchomionych stoków czy wydatki poniesione przez biura podróży z tytułu organizacji odwołanych imprez turystycznych (kwoty zapłacone na rzecz hoteli, przewoźników). Istotne znaczenie miałoby odróżnienie w konkretnych wypadkach straty rozumianej jako utrata istniejącego roszczenia (wchodzącej w skład odszkodowania) od utraconych korzyści, które nie podlegałyby naprawieniu. Posługując się przykładem siłowni, odszkodowanie obejmowałoby niezrealizowane przez lockdown roszczenia, czyli wynagrodzenie nieuzyskane na podstawie zawartych umów. Przedsiębiorca prowadzący hotel powinien uzyskać odszkodowanie obliczone na podstawie odwołanych rezerwacji, nie mógłby natomiast dochodzić rekompensaty z tytuły nieosiągniętych zysków, wykazując przeciętny możliwy do uzyskania dochód w danych okresie. Analogiczna zasada dotyczyłaby strat artystów w wysokości wynagrodzenia nieuzyskanego z tytułu odwołanych przedstawień. W tych wszystkich przypadkach wydaje się jednak, że w skład odszkodowania nie wchodziły spodziewane zyski z umów, które jednak nie zostały zawarte.
